Gai 3.91 e la volontà del creditore volta a "negotium contrahere"

Il problema della individuazione dell’idea che, seppure forse non in tutto compiuta, Gaio doveva avere del contractus è, tra l’altro, aggravato dalla assai nota considerazione, volta a negare che l’obbligazione nata dalla dazione nella solutio indebiti possa considerarsi come derivata ex contractu: is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere, ossia colui che (per errore, come si apprende dall’incipit di 3.91) dà con l’intenzione di pagare vuole sciogliere un negotium più che contrarlo; il che, in altri termini, sembra significare che l’indebitum dans intende estinguere un’obbligazione, non farla nascere. Vero è che quanti abbracciano la ‘teoria consensualistica’ (in qualunque delle differenti versioni in cui essa è stata declinata), generalmente, interpretano il (non) vult della frase conclusiva di Gai. 3.91 in maniera ‘estensiva’: colui che paga il non debitum, animo solvendi, non intende contrarre un negozio, come evidentemente non lo vuole l’indebitum accipiens; insomma non lo vogliono entrambi. Ma, se si vuole essere rigorosi, non sembra corretto leggere nella rammentata critica di Gai. 3.91 il riferimento al comune intento delle parti, contrario a quello di volere negotium contrahere. Dalla precisazione di Gai. 3.91 discende soltanto, a contrario, che l’obbligazione (della restituzione) a favore di chi fa il pagamento può dirsi nata da contratto (in questo caso, re contrahitur) solo allorquando, come accade nel mutuo, l’animus del dans non sia contrario a quello di voler negotium contrahere. Con questo contributo si intende, non solo per sottolineare la giustezza di tale osservazione, ma anche tentare di trovare una qualche spiegazione della scelta gaiana che sembra attribuire un ruolo importante, ai fini di cui qui si discute, alla sola volontà di obbligare del creditore (senz’altro nelle obbligazioni re contractae, ma direi anche in quelle contratte verbis o litteris).